Miquel
Àngel Falguera i Baró,
magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha publicado
recientemente un estudio importante, bajo el título La externalización y sus límites. Reflexiones sobre la doctrina
judicial y el marco normativo. Propuestas de regulación (Albacete, Ed.
Bomarzo 2015). Quien no se sienta con ánimos para seguirle por el terreno árido
de la delimitación de las diferentes figuras jurídicas y de los precedentes (“no
pacíficos”, advierte el autor) sentados por la jurisprudencia, puede ojear por
lo menos las propuestas de regulación con las que Falguera concluye su
excursión por el “estado de cosas”. Lo encontrará, gracias a la comprensión del
editor y a los buenos oficios digitales (en el sentido tecnológico de la
palabra) de José Luis López Bulla, en http://theparapanda.blogspot.com.es/2016/01/la-externalizacion-y-sus-limitaciones.html
Estamos hablando de
un tema ciertamente importante, de uno de los nodos por los que transitan las
relaciones económicas en la época de la posmodernidad neoliberal. No irían descaminados Toxo y Méndez si lo
incluyeran en sus cartapacios de propuestas, ahora que intentan llamar la atención
de una clase política ensimismada, con la advertencia de que no es tanto el
quién, sino el qué, lo que importa en el momento de armar un gobierno capaz de
afrontar con garantías las borrascas y marejadas del cambio necesario.
Y es que la
externalización, en sus diversas figuras y modalidades (subcontratación,
deslocalización, outsourcing, pabellón de conveniencia, cada una de las cuales
merecería un estudio detallado que no estoy en condiciones de abordar), es uno
de esos mecanismos cuasi milagrosos que sirven para casi todo, además de
aquello para lo que en realidad deberían servir. La ingeniería
jurídico-financiera abundantemente puesta al servicio de las grandes empresas
transnacionales ha establecido las bases generales de una utilización torticera
de la externalización como método idóneo para disociar dos conceptos hasta
ahora indisolublemente asociados en la teoría y en la práctica jurídica: el
poder y la responsabilidad.
Un inciso: se
equivocaría gravemente quien pensara que la ingeniería financiera sofisticada
es un asunto exclusivo de las majors,
y en consecuencia de poco uso en los escalones inferiores de la estructura
económica. Las grandes transnacionales se comportan en estas cuestiones como
machos alfa; todo el rebaño sigue antes o después por la vereda que ellas
eligen.
Pues bien, la
situación que estamos viviendo en las relaciones económicas implica un
principio frontalmente contrario a la asociación arriba citada entre poder
(económico) y responsabilidad (civil, social, mercantil, fiscal, penal). Se da
simultáneamente una concentración cada vez mayor del poder, y una dispersión
siempre en aumento de toda clase de responsabilidades anejas a ese poder. En
este mismo blog encontrará el lector dos ejemplos que ilustran con claridad la
tesis: de una parte el doble by-pass
de Google para eludir sus responsabilidades fiscales en el mercado europeo (1),
y de otra, reverso de la medalla, la bochornosa sentencia en la que un juez de
Mataró no consiguió apreciar las responsabilidades de decenas de grandes marcas
de la confección en las condiciones de trabajo infrahumanas en los talleres
clandestinos donde trabajaban para ellas varios cientos de trabajadores
sin papeles, organizados por las mafias chinas (2).
«Se antoja evidente que el legislador no puede hacer
ya oídos sordos ante la realidad de la externalización», dice Falguera en el momento de empezar a desgranar
sus sensatas propuestas para una “cartografía” adecuada del fenómeno. Pero ocurre al
revés: lo realmente evidente es que el legislador sí que pretende seguir
haciendo oídos sordos a la situación. Le empujan a ello las repetidas
advertencias de las troikas, sobre la necesidad de suprimir las “rigideces” que
atenazan el mercado de trabajo. El derecho social es precisamente una de esas
rigideces que conviene eliminar o, cuando menos, suavizar. El sindicalismo es
otra, muy clara: desde el año 2007, las acciones sindicales transnacionales son
consideradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como «trabas potenciales
a las libertades económicas, que limitan sustancialmente la acción colectiva en
el plano transnacional europeo.» (Sentencias Laval un Partneri LTD contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, C-341/05,
18 diciembre 2007, e International
Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP y
OÜ Viking Line Eesti, C-438/05, 11 diciembre 2007).
La esfera de los
negocios está reclamando en todos los tonos (incluido TTIP) una “gobernanza”
propia frente al “gobierno” hostil de las leyes estatales. Existe una tendencia
acusada a favorecer la prevalencia del contrato comercial o del pacto privado frente
a las imposiciones (“trabas”, “rigideces”) del derecho público. Y si lo que se
pacta en privado contraviene lo establecido de forma general, se elude la ley
mediante el traslado de la sede social de las empresas a territorios
jurídicamente más bonancibles. Nos encontramos frente a un intento serio de
privatización del derecho aplicable. Expresado de forma más castiza, a un aggiornamento para la esfera de los
negocios de la antigua sentencia de Juan Palomo: yo me lo guiso, yo me lo como.
Por lo cual los
legisladores se tientan siete veces la ropa antes de establecer normas
restrictivas para la multinacional Dinero SL.
Y por lo mismo, la constatación del magistrado Falguera de una “anomia
legislativa” en lo que concierne a la externalización, y su llamada a una mayor
diligencia del poder legislativo en este terreno, no van a tener,
previsiblemente, un efecto inmediato. Vamos a tener que sumar muchas fuerzas
para conseguirlo. Hay poderosos intereses que trabajan en sentido contrario.
